人民法院是否有权强行判决有限责任公司分红---在公司未有股东会通过的盈余分配方案的情况下

起诉书 

原告：李某，男，1955年10月20日，住西安市

被告：西安市蓝印有限公司，

单位地址：西安市高新开发区，

法定代表人：林某某，系该公司董事长
  

电话：6270003，13804158438

    诉讼请求：判令被告给付2004年3月8日以前的红利50万元。

    事实与理由：原告在1992年与其他股东投资20万元成立了被告，几经拼搏2004年被告已经发展成一个注册资本200万元，资产帐面总值3000余万元的有限责任公司。2004年3月8日，原告将个人所持23.5%的公司股份卖给被告并约定“本协议自实施起，杨忠不再享有电器公司股东权益”。协议签定后，被告始终没有将2004年3月8日以前的红利分给原告，为维护原告的合法权益，特向法院起诉，请法院公断。

                                           起诉人：李某

                                            2006年4月1日

民事上诉状

上诉人（原审被告）：丹东市通博电器有限公司，住所地辽宁省丹东市沿江开发区江湾工业区。

法定代表人：张寒棣，该公司执行董事。

被上诉人（原审原告）：杨忠，男，1955年10月20日出生，汉族，无职业，住辽宁省丹东市元宝区聚宝委十四组前聚宝街90-1号。

上诉人因不服辽宁省丹东市振兴区人民法院（2006）兴民三初字第95号民事判决书，特提出上诉，上诉的事实和理由如下：

上诉请求：

依法改判原审判决，判决驳回被上诉人要求分配利润的诉讼请求。

事实和理由：

一、被上诉人起诉时已经不是上诉人的股东，已不具备诉请盈余分配权的主体资格。

被上诉人在起诉前已经以47万元的对价将其所拥有上诉人的所有股权转让给了上诉人的另一股东张寒棣，并且办理了股权转让变更登记和上诉人的出资证明书变更，被上诉人已经丧失了作为上诉人股东的股东资格，已经丧失了作为股东所拥有的一切权利和义务，包括丧失公司盈余分配权。

二、一审法院判决上诉人强制分红，没有法律依据，同时也违反了《公司法》（原）以及上诉人公司章程的相关规定。

1、《公司法》（原）并没有赋予人民法院判决有限公司强制分红的权利。修订的《公司法》也没有赋予人民法院此项权利，只是在第七十五条明确规定了有限公司五年连续盈利且连续五年不向股东分配利润时的司法救济，仅规定了股东有权要求公司回购等项权利，并没有规定人民法院可以判决不分红的有限公司强制分红。

2、有限公司本来就是具有人合和资合的双重属性，《公司法》（原）

虽然规定股东按照投资比例分取红利，但是，什么时间分、怎么分，有限公司本身无权决定，《公司法》（原）第三十八条明确规定该项权利由公司股东会议行使。

3、公司如何分红、怎么分红，并不是只要有利润就可以分，还要

按照《公司法》（原）第四条、第三十三条、第三十八条和第一百七十七条的规定以及本公司的章程规定由股东会议表决通过决议来进行，公司公积金、公益金、发展基金等怎么提、有没有现金流可支持分红、公司是先发展还是先分红、还是既发展又分红，这些都属于人合的因素，只能由股东之间的商事行为来决定，法律不便也没有做出硬性规定，也没有赋予人民法院有权判决有限公司强制分红的权利。

4、公司章程相当于公司的宪法，上诉人的公司也不例外。但是一

审法院却在判决书中只字未提上诉人的公司章程对于公司分红是如何规定的，上诉人的公司章已经在登记机关备案，且有公司各股东的签字，是合法有效的，公司章程的内容各股东均应遵守。一审法院无权改变上诉人公司章程的相关内容，比如公司不经股东会议决议即可分红。

5、一审法院判决有限公司强制分红，并不是审判实践的创新，而

是对《公司法》（原）、《公司法》（新）以及上诉人的公司章程的严重违背和践踏。

三、一审法院适用法律明显错误。

一审在本院认为中两处适用《公司法》（原）第三十五条，但是该

条是关于公司股权转让的相关规定，只有《公司法》（原）第四条、第三十三条、第三十八条及第一百七十七条才是有关股东分红的相关规定，但一审法院一条也未适用。

四、一审判决认定事实不清。

1、本案的诉讼主体一方为上诉人的原股东（当时共计有五位股东）杨忠即被上诉人，另一方为上诉人。

2、2004年3月8日《关于杨忠自主经营销售北京分公司的决定》

是由当时上诉人的原有五位股东一致做出的，各方主体均是股东个人，而一审判决却认为一方主体是杨忠（被上诉人），另一方主体是上诉人----丹东市通博电器有限公司。

3、2005年4月28日签署的《股本转让协议》涉及47万股本的一方主体是上诉人，另一方主体是张寒棣。

4、但是，一审判决却认为两个不同主体的两个协议（2004年3月8日《关于杨忠自主经营销售北京分公司的决定》-----股东会决议；2005年4月28日的《股本转让协议》），后者是对前者内容的变更。如果一审判决认定前者的主体一方为上诉人，则后者无法变更前者的内容，因为签约主体不尽相同；如果一审判决认为后者可以变更前者的内容，则前者的各方主体是公司各股东。那么，前者的主体和内容并不违反法律法规，是五位股东关于其中一位股东以股权转让的方式退出公司的真实意思表示，是合法有效的。

5、一审判决认定2004年3月8日《关于杨忠自主经营销售北京分公司的决定》违反公司法的相关规定，但并没有具体到相应的某一条规定，实际上，《公司法》（原）对此是没有规定的。况且，更重要的是：“违反公司法的相关规定”的法律后果有无效、部分无效、可撤销或可变更三种情况，《合同法》第五十二条、第五十四条、第五十五条、第五十六条等条款对此有明确规定，如果判定无效，必须是属于违反法律法规的强制性的规定的情况，如果属于可变更或可撤销，则早已超过行使撤销权的期限。

6、由于事实不清，客观造成了一审判决不能自圆其说，相互矛盾，在这样的情况下做出的判决结果一定是不正确的。

五、一审违反证据规则，对上诉人提供的证据没有全部审核认定。

上诉人在一审依法提交了2004年5月7日《关于变更股东股份的决定》和2004年7月25日的股东会决议，且在证据质证时双方已经进行了质证，但是，一审判决对这两份证据的真实性、合法性、关联性只字未提。

综上所述：一审判决认定事实不清，适用法律明显错误，且被上诉人早已丧失股东资格，判决结果是完全错误的，恳请丹东市中级人民法院依法审理，并按照《民事诉讼法》第一百五十三条之规定依法改判，判决驳回被上诉人的诉讼请求。

                       此致

丹东市中级人民法院

　                                 上诉人： 

二〇〇六年五月十八日

该案上诉人今天已胜诉，中级法院的判决书即将全文发布

起诉书

   原告：杨忠，男，1955年10月20日，住丹东市元宝区巨宝委14组前巨宝街90-1＃

   原告：杨忠，男，1955年10月20日，住丹东市元宝区巨宝委14组前巨宝街90-1＃

    被告：丹东市通博电器有限公司，单位地址：丹东市沿江开发区江湾工业区G1区丁侧，法定代表人：张寒棣，系该公司董事长
  电话：6270003，13804158438

    诉讼请求：判令被告给付2004年3月8日以前的红利50万元。

    事实与理由：原告在1992年与其他股东投资20万元成立了被告，几经拼搏2004年被告已经发展成一个注册资本200万元，资产帐面总值3000余万元的有限责任公司。2004年3月8日，原告将个人所持23.5%的公司股份卖给被告并约定“本协议自实施起，杨忠不再享有电器公司股东权益”。协议签定后，被告始终没有将2004年3月8日以前的红利分给原告，为维护原告的合法权益，特向法院起诉，请法院公断。

                                            起诉人：杨忠

                                            2006年3月9日

辽宁省丹东市振兴区人民法院

民事判决书

（2006）兴民三初字第95号

  原告：杨忠，男，1955年10月20日出生，汉族，无职业，住辽宁省丹东市元宝区聚宝委十四组前聚宝街90-1号。

  委托代理人：贾霓，辽宁日成律师事务所律师

  被告：丹东市通博电器有限公司，住所地辽宁省丹东市沿江开发区江湾工业区。

  法定代表人：张寒棣，该公司董事长。

  委托代理人：杨勇骏，辽宁佩陈秉律师律师所律师。

  原告杨忠诉被告丹东市通博电器有限公司（以下简称通博公司）公司盈余分配权纠纷一案，本院于2006年3月7日立案受理，依法由审判员张兆鑫适用简易程序公开开庭进行了审理。原告杨忠德委托代理人贾霓、被告通博公司的委托代理人杨勇骏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

  原告诉称：1992年，我与其他股东投资20万元注册成立了被告公司。到2004年，被告已成为一个注册资金200万元，资产账面总值3000余万元的有限责任公司。2004年1月，我提出转让股权申请，同年3月8日，被告作出《关于杨忠自主经营销售北京分公司的决定》，约定我的股权由被告收购，自该协议实施起，我不再享有被告公司的股东权益。由于该协议违反法律规定应属无效。2005年4月28日，经被告同意，我将个人所有的被告公司的股本47万元转让给了案外人张寒棣。在我任股东期间，被告未给我分配过红利。截至2003年2月28日，被告公司资产负债表显示未分配利润为13978900.02元，故起诉要求被告给付2004年3月8日以前的红利50万元。

  被告辩称：原告所诉不属实。我公司《关于杨忠自主经营销售北京分公司的决定》合法有效，自该决定实施之日起，原告不再享有我公司的股东权益。事实上，原告已经将其股权以300万元的价格转让，我公司已实际按约履行。原告不应当再享有任何股东权益，包括分得红利的权益。2005年4月28日，原告与张寒棣之间签定的股本转让协议是为了办理工商变更登记而形成的，不具有法律效力。原告提供的2003年2月28日我公司资产负债表是为了报公司业绩出具的，内容也不属实，我公司并没有那么多未分配利润。

  经审理查明：原告杨忠原系被告通博公司的股东，持有23.5%的被告通博公司的股份（股本为47万元）。2004年1月18日，原告杨忠提出股份转让申请，申请书内容为：1、杨忠愿意将在通博公司的股份全部转让，股份转让价格为人民币200万元（不含税）；2、股份以现金的形式转让；3、转让资金需一次性交付；4、股份转让协议达成后，杨忠与通博公司脱离一切关系。2004年3月8日，被告通博公司的五名股东形成股东决议一份，决议内容：1、同意杨忠推出通博公司所有股份，公司以300万元收购。支付方式为：北京公司每年从通博公司获得价值100万元的产品，三年期限共为300万元；2、杨忠自主经营销售北京公司，本着维护通博公司利益原则进行经营活动；3、本决议从2004年开始实施至2006年末为止；4、本决议自实施起杨忠不再享受通博公司股东权益；5、通博公司在北京分公司的股份17万元（注册资金50×34%）归杨忠本人所有，包含在通博公司收购300万元之内。2005年3月25日，被告通博公司与原告杨忠达成股权转让协议一份，原告杨忠受让被告通博送死在通博电器（北京）有限公司34%的股份（股本为17万元）。嗣后，通博电器（北京）有限公司陆续收到了被告通博公司价值200余万元的该公司产品。

  2005年4月28日，被告公司的四名股东（包括原告杨忠）与另外三名股东达成了股本转让协议一份，协议约定：杨忠将其在通博公司的股本47万元以货币形成一次性转让给被告公司股东张寒棣，转让后杨忠推出股东会，并办理了工商变更登记。

  另查明：截至2003年2月28日，被告通博公司的资产负债表统计显示，该公司未分配利润为13978900.02元。本案在审理过程中，本院已责令被告提供自2004年以来的资产负债表等反映被告公司企业财务状况的统计报表，但被告没有提供。

  再查明：原告杨忠在被告公司任股东期间未分得红利。

  本院所确认的上诉事实，有股份转让申请书、股东会决议、股本转让协议、股份转让协议、资产负债表、##及原、被告的陈诉笔录等证明材料在案为凭，这些证明材料已经开庭质证和本院的审查，可以采信。

  本院认为：《中华人民共和国公司法》第三十五条规定：股东按照实缴的出资比例分取红利。原告杨忠在2005年4月28日（农历二〇〇五年三月二十）将股本转让给案外人张寒棣之前，仍系被告公司的股东，其有权利要求被告公司分配利润。虽然被告通博公司于2004年3月8日作出的《关于杨忠自主经营销售北京分公司的决定》，内容涉及到原告将其所有的股权以300万元的价格转让给被告公司，但被告公司不具备成为本公司股东的身份条件，且不符合有限责任公司收购本公司股东股权的法定条件，该内容违反公司法的相关规定。在此后的2005年4月28日，原告杨忠与张寒棣达成股本转让协议，该协议经公司股东会同意，并办理了工商变更登记，该协议合法有效。因此，即使原、被告已经部分履行了2004年3月8日的《关于杨忠自主经营销售北京分公司的决定》中关于原告将其股权转让给被告公司的内容，但2005年4月28日协议的签定及履行，应视为原、被告对被告收购原告股权协议的变更。因此，2004年3月8日作出的《关于杨忠自主经营销售北京分公司的决定》对原告没有约束力。现原告要求被告分配2004年3月8日前公司未分配利润符合法律规定，本院予以支持。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。本案在审理过程中，本院已责令被告通博公司提供自2004年以来的资产负债表等反映该公司财务状况的统计报表，但被告未予提供，故可推定2004年3月8日，被告公司的未分配利润不少于2003年2月28日前的13978900.02元。原告杨忠应当分得红利为3285041.5元。现原告起诉要求被告给付红利50万元，在此数额之内，也是当事人对自己权益的合理处分，本院予以支持。对于被告辩称2005年4月28日原告与张寒棣签定的股本转让协议及2003年2月28日被告公司资产负债表是虚假的一节，因被告没有提供充分得证据予以证明本院不予采信。对原告基于2004年3月8日《关于杨忠自主经营销售北京分公司的决定》取得的财产，被告可要求原告予以返还。综上所诉，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国公司法》第三十五条的规定，判决如下：

  被告丹东市通博电器有限公司于本判决生效后立即给付原告红利50万元。

  案件受理费10010元，其它诉讼费10020元，合计20030元，由被告丹东市通博电器有限公司负担（原告已预交，被告随红利款一并给付）。

  如不服本判决，可在判决书送达之日起15内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，经本院上诉于辽宁省丹东市中级人民法院。同时预交上诉费20010元，若在上诉期满后7日内不交上诉费，则视为自动放弃上诉权。

                                                          审判员    张兆鑫

                                                          二OO六五月十日

                                                          书记员    于萍

民事上诉状

上诉人（原审被告）：丹东市通博电器有限公司，住所地辽宁省丹东市沿江开发区江湾工业区。

法定代表人：张寒棣，该公司执行董事。

被上诉人（原审原告）：杨忠，男，1955年10月20日出生，汉族，无职业，住辽宁省丹东市元宝区聚宝委十四组前聚宝街90-1号。

上诉人因不服辽宁省丹东市振兴区人民法院（2006）兴民三初字第95号民事判决书，特提出上诉，上诉的事实和理由如下：

上诉请求：

依法改判原审判决，判决驳回被上诉人要求分配利润的诉讼请求。

事实和理由：

一、被上诉人起诉时已经不是上诉人的股东，已不具备诉请盈余分配权的主体资格。

被上诉人在起诉前已经以47万元的对价将其所拥有上诉人的所有股权转让给了上诉人的另一股东张寒棣，并且办理了股权转让变更登记和上诉人的出资证明书变更，被上诉人已经丧失了作为上诉人股东的股东资格，已经丧失了作为股东所拥有的一切权利和义务，包括丧失公司盈余分配权。

二、一审法院判决上诉人强制分红，没有法律依据，同时也违反了《公司法》（原）以及上诉人公司章程的相关规定。

1、《公司法》（原）并没有赋予人民法院判决有限公司强制分红的权利。修订的《公司法》也没有赋予人民法院此项权利，只是在第七十五条明确规定了有限公司五年连续盈利且连续五年不向股东分配利润时的司法救济，仅规定了股东有权要求公司回购等项权利，并没有规定人民法院可以判决不分红的有限公司强制分红。

2、有限公司本来就是具有人合和资合的双重属性，《公司法》（原）

虽然规定股东按照投资比例分取红利，但是，什么时间分、怎么分，有限公司本身无权决定，《公司法》（原）第三十八条明确规定该项权利由公司股东会议行使。

3、公司如何分红、怎么分红，并不是只要有利润就可以分，还要

按照《公司法》（原）第四条、第三十三条、第三十八条和第一百七十七条的规定以及本公司的章程规定由股东会议表决通过决议来进行，公司公积金、公益金、发展基金等怎么提、有没有现金流可支持分红、公司是先发展还是先分红、还是既发展又分红，这些都属于人合的因素，只能由股东之间的商事行为来决定，法律不便也没有做出硬性规定，也没有赋予人民法院有权判决有限公司强制分红的权利。

4、公司章程相当于公司的宪法，上诉人的公司也不例外。但是一

审法院却在判决书中只字未提上诉人的公司章程对于公司分红是如何规定的，上诉人的公司章已经在登记机关备案，且有公司各股东的签字，是合法有效的，公司章程的内容各股东均应遵守。一审法院无权改变上诉人公司章程的相关内容，比如公司不经股东会议决议即可分红。

5、一审法院判决有限公司强制分红，并不是审判实践的创新，而

是对《公司法》（原）、《公司法》（新）以及上诉人的公司章程的严重违背和践踏。

三、一审法院适用法律明显错误。

一审在本院认为中两处适用《公司法》（原）第三十五条，但是该

条是关于公司股权转让的相关规定，只有《公司法》（原）第四条、第三十三条、第三十八条及第一百七十七条才是有关股东分红的相关规定，但一审法院一条也未适用。

四、一审判决认定事实不清。

1、本案的诉讼主体一方为上诉人的原股东（当时共计有五位股东）杨忠即被上诉人，另一方为上诉人。

2、2004年3月8日《关于杨忠自主经营销售北京分公司的决定》

是由当时上诉人的原有五位股东一致做出的，各方主体均是股东个人，而一审判决却认为一方主体是杨忠（被上诉人），另一方主体是上诉人----丹东市通博电器有限公司。

3、2005年4月28日签署的《股本转让协议》涉及47万股本的一方主体是上诉人，另一方主体是张寒棣。

4、但是，一审判决却认为两个不同主体的两个协议（2004年3月8日《关于杨忠自主经营销售北京分公司的决定》-----股东会决议；2005年4月28日的《股本转让协议》），后者是对前者内容的变更。如果一审判决认定前者的主体一方为上诉人，则后者无法变更前者的内容，因为签约主体不尽相同；如果一审判决认为后者可以变更前者的内容，则前者的各方主体是公司各股东。那么，前者的主体和内容并不违反法律法规，是五位股东关于其中一位股东以股权转让的方式退出公司的真实意思表示，是合法有效的。

5、一审判决认定2004年3月8日《关于杨忠自主经营销售北京分公司的决定》违反公司法的相关规定，但并没有具体到相应的某一条规定，实际上，《公司法》（原）对此是没有规定的。况且，更重要的是：“违反公司法的相关规定”的法律后果有无效、部分无效、可撤销或可变更三种情况，《合同法》第五十二条、第五十四条、第五十五条、第五十六条等条款对此有明确规定，如果判定无效，必须是属于违反法律法规的强制性的规定的情况，如果属于可变更或可撤销，则早已超过行使撤销权的期限。

6、由于事实不清，客观造成了一审判决不能自圆其说，相互矛盾，在这样的情况下做出的判决结果一定是不正确的。

五、一审违反证据规则，对上诉人提供的证据没有全部审核认定。

上诉人在一审依法提交了2004年5月7日《关于变更股东股份的决定》和2004年7月25日的股东会决议，且在证据质证时双方已经进行了质证，但是，一审判决对这两份证据的真实性、合法性、关联性只字未提。

综上所述：一审判决认定事实不清，适用法律明显错误，且被上诉人早已丧失股东资格，判决结果是完全错误的，恳请丹东市中级人民法院依法审理，并按照《民事诉讼法》第一百五十三条之规定依法改判，判决驳回被上诉人的诉讼请求。

                       此致

丹东市中级人民法院

　                                 上诉人： 

二〇〇六年五月十八日

证据目录

（盈余分配）

第一组证据

1.  通博电器设立、股东出资及历次增资、增资股本来源情况。（共十五页）

  证明杨忠的原始出资以及增资的来源，并非没有分红。

第二组证据

1.   丹东通博电器有限公司变更登记通知书二〇〇五年五月九日。（共一页）

  证明杨忠已经丧失股东资格。

2、丹东通博电器有限公司《章程》。（共八页）

   证明丹东通博电器有限公司关于分红的具体规定。任何第三方无权强制公司分红。

第三组证据

1、2004年1月18日，杨忠提出的转让全部股权的书面申请和
    2004年3月8日丹东通博电器有限公司股东会《关于杨忠自主经营销售北京分公司的决定》。（一审已经提交）

  证明杨忠的股权转让属于溢价转让，公司实施分立、股权转让时的对价已经考虑了公司所有资产包括未分配利润（若有）等因数。

丹东通博电器有限公司

二〇〇六年六月十八日

代
    理
    词

审判长、审判员：

我依法担任本案上诉人丹东市通博电器有限公司的代理人，现发表如下代理意见：

一、被上诉人起诉时已经不是上诉人的股东，已经丧失股东资格，更不具备诉请盈余分配权的诉讼主体资格。

被上诉人早在起诉前已经按照2004年3月8日《关于杨忠自主经营销售北京分公司的决定》已经以约定的对价将其所拥有上诉人的所有股权转让给了上诉人的另一股东张寒棣，并且于2005年4月28日签署了股权转让相关法律文件，并办理了股权转让变更登记和上诉人的出资证明书变更，工商局于二〇〇五年五月九日出具了《变更登记通知书》，被上诉人已经丧失了作为上诉人股东的股东资格，已经丧失了作为股东所拥有的一切权利和义务，包括丧失公司盈余分配权。

二、一审法院判决上诉人强制分红，没有法律依据，同时也违反了《公司法》（原）以及上诉人公司章程的相关规定。

1、《公司法》（原）并没有赋予人民法院判决有限公司强制分红的权利。修订后的《公司法》也没有赋予人民法院此项权利（《公司法》第三十五条），只是在第七十五条明确规定了有限公司五年连续盈利且连续五年不向股东分配利润时的司法救济，仅规定了股东有权要求公司回购等项权利，并没有规定人民法院可以判决不分红的有限公司强制分红。

2、有限公司本来就是具有人合和资合的双重属性，《公司法》

（原）第三十三条和《公司法》（新）第三十五条虽然规定股东按照出资比例分取红利，但是，什么时间分、怎么分、公司用没有现金可供分配等事宜，有限公司本身无权决定，《公司法》第三十八条明确规定该项权利由公司股东会议行使。

3、公司如何分红、怎么分红，并不是只要有利润就可以分，还要

按照《公司法》（原）第四条、第三十三条、第三十八条和第一百七十七条的规定以及本公司的章程规定由股东会议表决通过决议来进行，公司公积金、公益金、发展基金等怎么提、有没有现金流可支持分红、公司是先发展还是先分红、还是既发展又分红，这些都属于人合的因素，只能由股东之间的商事行为来决定，法律不便也没有做出硬性规定，也没有赋予人民法院有权判决有限公司强制分红的权利。

4、有限公司章程相当于该公司的宪法，上诉人也不例外。但是一

审法院却在判决书中只字未提上诉人的公司章程对于公司分红是如何规定的，上诉人的公司章已经在登记机关备案，且有公司各股东的签字，是合法有效的，公司章程的内容各股东均应遵守。一审法院无权改变上诉人公司章程的相关内容，比如公司不经股东会议决议即可分红等等。

5、一审法院判决有限公司强制分红，并不是审判实践的创新，而

是对《公司法》（原）、《公司法》（新）以及上诉人的公司章程的严重违背和践踏。

三、一审法院适用法律明显错误。

一审在本院认为中两处适用《公司法》（原）第三十五条，但是该

条是关于公司股权转让的相关规定，只有《公司法》（原）第四条、第三十三条、第三十八条及第一百七十七条才是有关股东分红的相关规定，但一审法院一条也未适用。虽然《公司法》（新）第三十五条是关于股东分红的相关规定，但是，按照最高人民法院关于适用《中

华人民共和国公司法》若干问题的规定（一）第一条、第二条之规定，本案应该适用《公司法》（原）。

四、股权转让时的对价已经考虑了公司所有资产包括未分配利润（若有）等因数。

根据2004年1月18日，杨忠提出的转让全部股权的书面申请和 2004年3月8日丹东通博电器有限公司股东会《关于杨忠自主经营销售北京分公司的决定》以及实际履行的情况来看，杨忠的股权转让属于溢价转让，其股权转让时的对价（300万元）已经考虑了公司所有资产包括未分配利润（若有）等因数。

五、股权转让的对价并不一定要等于出资额（本案称股本）。

不涉及国有或集体的有限公司的股东股权转让时并不需要审计或评估，其股权转让的对价是转让方和受让方参照公司资产（当然包括公司利润和未分配利润）等情况协商确定的，可以高于、或等于、或小于当时的出资，具体由双方协商确定，并不是47万的出资就只能以47万的对价来转让相应股权。

六、股权转让转让的是作为公司股东的完整的权利，并不仅仅只是转让股东出资额（本案称股本）。

如果被上诉人认为2005年4月28日的股本转让协议是对2004年3月8日关于股权转让300万对价的改变，也不能说明2005年4月28日的股本转让协议只转让了部分权利（如本案所称股本）。如果认为只是转让了部分权利，分红权、股东资格、股东身份等都没有改变的话，那么，此次股本转让转让了什么？工商变更登记变更了什么？客观事实却是：转让了作为股东的完整的权利，工商局也核定变更了公司股东和公司章程。

七、关于股本转让、出资转让、股权转让和股份转让。

股本转让是民间对股权转让的称谓，本质和本意还是股权转让，工商局也是按照股权转让来进行变更登记的，《公司登记管理条例》根本就没有股本转让的登记事项；

出资转让是《公司法》（原）对于股权转让的表述，本质也是股权转让；《公司法》（新）对于公司股权转让专章进行了规定；

股本在财务上是针对股份有限公司而言的，股份转让也是针对股份有限公司而言的，《公司法》（新）对于股份有限公司股份转让专章进行了规定；只有股份有限公司才设总股本，并划分为等额股份，有限公司的股东是按照出资比例来享有股权的。

今天开庭时被上诉人的代理律师明确表示2005年4月28日的股本转让协议只转让了股本，工商局登记的也是股本转让，那么，试问杨忠在公司还有什么权利没有转让？作为一个股东除股本以外的权利转让了没有？是何时转让的？

今天开庭时被上诉人的代理律师还明确表示2004年元月18日关于股份转让200万的价格已经包括了公司盈余分配权等项权利，那么，杨忠已经按照2004年3月8日的决议已经拿到了250余万元的对价，当然丧失了盈余分配权。

八、既然一审判决认为2005年4月28日的《股本转让协议》是对2004年3月8日《关于杨忠自主经营销售北京分公司的决定》内容的变更，那么，杨忠已经收到250多万对价了，上诉人也无须再支付任何对价了，上诉人已经多付了，无须再支付了。

九、一审判决认定事实不清。

1、本案的诉讼主体一方为上诉人的原股东（当时共计有五位股东）杨忠即被上诉人，另一方为上诉人。

2、2004年3月8日《关于杨忠自主经营销售北京分公司的决定》

是由当时上诉人的原有五位股东一致做出的，各方主体均是股东个人，而一审判决却认为一方主体是杨忠（被上诉人），另一方主体是上诉人----丹东市通博电器有限公司。

3、2005年4月28日签署的《股本转让协议》涉及47万股本的一方主体是被上诉人，另一方主体是张寒棣。

4、但是，一审判决却认为两个不同主体的两个协议（2004年3月8日《关于杨忠自主经营销售北京分公司的决定》-----股东会决议；2005年4月28日的《股本转让协议》），后者是对前者内容的变更。如果一审判决认定前者的主体一方为上诉人，则后者无法变更前者的内容，因为签约主体不尽相同；如果一审判决认为后者可以变更前者的内容，则前者的各方主体是公司各股东。那么，前者的主体和内容并不违反法律法规，是五位股东关于其中一位股东以股权转让的方式退出公司的真实意思表示，是合法有效的。

5、一审判决认定2004年3月8日《关于杨忠自主经营销售北京分公司的决定》违反公司法的相关规定，但并没有具体到相应的某一条规定，实际上，《公司法》（原）对此是没有规定的。况且，更重要的是：“违反公司法的相关规定”的法律后果有无效、部分无效、可撤销或可变更三种情况，《合同法》第五十二条、第五十四条、第五十五条、第五十六条等条款对此有明确规定，如果判定无效，必须是属于违反法律法规的强制性的规定的情况，如果属于可变更或可撤销，则早已超过行使撤销权的期限。

6、由于事实不清，客观造成了一审判决不能自圆其说，相互矛盾，在这样的情况下做出的判决结果一定是不正确的。

十、一审违反证据规则，对上诉人提供的证据没有全部审核认定。

上诉人在一审依法提交了2004年5月7日《关于变更股东股份的决定》和2004年7月25日的股东会决议，且在证据质证时双方已经进行了质证，但是，一审判决对这两份证据的真实性、合法性、关联性只字未提。

综上所述：一审判决认定事实不清，适用法律明显错误，且被上诉人早已丧失股东资格，根本不具备诉讼主体资格，并不符合《民师诉讼法》第一百零八条关于立案受理的规定，一审的判决结果也是完全错误的，恳请丹东市中级人民法院依法审理，并按照《民事诉讼法》第一百五十三条之规定依法改判，判决驳回被上诉人诉请分红的诉讼请求。

以上代理意见，望法庭采纳。

金世永业律师事务所上海分所

刘军厂   律师

二〇〇六年七月三日

相关法律法规
   

（股东盈余分配）
    

以下法律法规明确规定或说明：
     

1、          法律并无关于“股本转让”的规定，实际上属于股权转让；
    

2、          新旧《公司登记管理条例》并无“股本转让”事项，只有股东变更登记，本案涉及的工商变更登记均为股东变更登记；
    

3、          股东变更登记、公司章程、出资证明书等变更登记事项完成后，原股东即丧失股东资格（包括丧失盈余分配请求权），由新股东继受原股东的一切权利义务；
    

4、          在股东会议未通过关于公司盈余分配方案的决议的情况下，人民法院无权动用审判职权判决公司强制分红。
    

5、          一审原告诉请2004年3月8日以前的分红也已经超过诉讼时效。
   

《中华人民共和国公司登记管理条例》（１９９４年７月１日）
    

第三十一条
   有限责任公司变更股东的，应当自股东发生变动之日起３０日内申请变更登记，并应当提交新股东的法人资格证明或者自然人的身份证明。
有限责任公司的股东或者股份有限公司的发起人改变姓名或者名称的，应当自改变姓名或者名称之日起３０日内申请变更登记。
   

《中华人民共和国公司登记管理条例》(2005年)

第九条　公司的登记事项包括：
　　（一）名称；
　　（二）住所；
　　（三）法定代表人姓名；
　　（四）注册资本；
　　（五）实收资本；
　　（六）公司类型；
　　（七）经营范围；
　　（八）营业期限；
　　（九）有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称，以及认缴和实缴的出资额、出资时间、出资方式。

第三十五条　有限责任公司股东转让股权的，应当自转让股权之日起30日内申请变更登记，并应当提交新股东的主体资格证明或者自然人身份证明。
    
　　有限责任公司的自然人股东死亡后，其合法继承人继承股东资格的，公司应当依照前款规定申请变更登记。
    
　　有限责任公司的股东或者股份有限公司的发起人改变姓名或者名称的，应当自改变姓名或者名称之日起30日内申请变更登记。
   

《中华人民共和国公司法》（原）
     

第四条 公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。公司享有由股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利，承担民事责任。公司中的国有资产所有权属于国家。
    

　　第三十三条
   股东按照出资比例分取红利。公司新增资本时，股东可以优先认缴出资。
   

第三十五条 股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资。
     

股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。
    

第三十六条 股东依法转让其出资后，由公司将受让人的姓名或者名称、住所以及受让的出资额记载于股东名册。
    

第三十八条 股东会行使下列职权：
    

　　（一）决定公司的经营方针和投资计划；
    

　　（二）选举和更换董事，决定有关董事的报酬事项；
    

　　（六）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；
    

　　（七）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；
    

　　（八）对公司增加或者减少注册资本作出决议；
    

　　（十）对股东向股东以外的人转让出资作出决议；
    

　　（十二）修改公司章程。
    

《中华人民共和国公司法》（新）
     

第三十五条　股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。

第三章　有限责任公司的股权转让
    

第七十二条　有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。
    

股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。
    

公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。
    

第七十三条　人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。
    

第七十四条　依照本法第七十二条、第七十三条转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。
    

第七十五条　有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：
    

（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；
    

（二）公司合并、分立、转让主要财产的；
    

（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。
    

自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。
    

第七十六条　自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。
    

《民事诉讼法》
     

第六十四条 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
    

第一百五十三条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
  （一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
  （二）原判决适用法律错误的，依法改判；
  （三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
  （四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
  当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
     

最高法院关于适用《公司法》若干问题的规定（一）
     

（2006年3月27日最高法院审委会第1382次会议通过）
    

法释〔2006〕3号
    

二○○六年四月二十八日
    

　　　　第一条 公司法实施后，人民法院尚未审结的和新受理的民事案件，其民事行为或事件发生在公司法实施以前的，适用当时的法律法规和司法解释。
    

　　第二条 因公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的，如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时，可参照适用公司法的有关规定。
    

《民法通则》
     

第八十四条 债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。
债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
    

《合同法》
     

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
    

第五十四条下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：
（一）因重大误解订立的；
（二）在订立合同时显失公平的。
一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情 况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者 撤销。
当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。
  第五十五条有下列情形之一的，撤销权消灭：
（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年 内没有行使撤销权；
（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行 为放弃撤销权。
  第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同 部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
  第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以 返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方 应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第五十九条当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因 此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。
    

第四章合同的履行
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履 行通知、协助、保密等义务。
  第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
  第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：
（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时 要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

第六十四条当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第 三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。
  第六十五条当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行 债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。
    

最高法院关于适用《国合同法》若干问题的解释（一）
    

法释〖一九九九〗十九号
    

　　六、合同转让中的第三人
    

　　第二十七条 债权人转让合同权利后，债务人与受让人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债权人列为第三人。
    

　　第二十八条 经债权人同意，债务人转移合同义务后，受让人与债权人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，受让人就债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债务人列为第三人。
    

　　第二十九条 合同当事人一方经对方同意将其在合同中的权利义务一并转让给受让人，对方与受让人因履行合同发生纠纷诉至人民法院，对方就合同权利义务提出抗辩的，可以将出让方列为第三人。
    

民事案件案由规定（试行）
     

三、股东权纠纷
    

　　１７０．股权转让侵权纠纷
    

　　１７３．公司盈余分配权纠纷
    

上海信诚律师事务所
    

刘军厂律师   提供
   

二〇〇六年七月三日

 
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